"Assumere collaboratori 'pseudo-indipendenti' può rivelarsi rischioso e costoso"
Avvalersi di collaboratori freelance può sembrare una soluzione semplice e flessibile a prima vista, ma in determinate circostanze può comportare costi molto elevati per i datori di lavoro, spiega Oliver Bermejo, avvocato specialista FSA in diritto del lavoro.
Quando viene formalmente stipulato un rapporto di collaborazione in base allo status di lavoratore autonomo, ma la realtà corrisponde in realtà a quella di un rapporto di lavoro subordinato, si parla di «falso lavoratore autonomo». Oliver Bermejo illustra nei dettagli i rischi e le conseguenze potenzialmente gravi che una situazione del genere comporta per le aziende, e spiega come prevenirli.
Come si definisce lo pseudo lavoro indipendente in Svizzera? È vero che questo termine non è definito dalla legge?
Oliver Bermejo: Sì, è vero, in Svizzera non esiste una definizione giuridica. Con il termine «falsa indipendenza» si intende una situazione in cui un lavoratore, sulla base di un contratto di diritto privato – nella pratica, si tratta per lo più di un mandato o di un contratto di appalto –, fornisce una prestazione lavorativa in qualità di presunto lavoratore indipendente, pur dipendendo dal mandante dal punto di vista economico e organizzativo e senza assumersi alcun rischio imprenditoriale. Non è la qualificazione del contratto a essere determinante, bensì il modo in cui la collaborazione viene effettivamente svolta. Ciò corrisponde alla costante giurisprudenza del Tribunale federale. Se, nell’esame del merito del rapporto contrattuale, la cassa di compensazione o un tribunale stabilisce che prevalgono le caratteristiche di un rapporto di lavoro, il rapporto contrattuale viene riqualificato.
Perché questa distinzione può talvolta risultare difficile da operare per le imprese?
Bermejo: Nella pratica può risultare difficile procedere a una qualifica giuridica preventiva con sufficiente certezza, data la molteplicità delle situazioni che si possono verificare nella vita economica, sebbene esistano strumenti di orientamento quali le direttive sul salario determinante. La distinzione è particolarmente complessa nel caso delle attività di consulenza, soprattutto poiché il diritto del mandato – analogamente al contratto di lavoro – prevede una certa subordinazione gerarchica del mandatario o del lavoratore dipendente. In questi casi, i principali criteri di distinzione sono il grado di subordinazione gerarchica e il livello di integrazione nell’organizzazione lavorativa del mandante.
Quali sono i rischi per un datore di lavoro in caso di ricorso al falso lavoro indipendente?
Bermejo: Il rischio finanziario può essere considerevole. In materia di previdenza sociale, la parte qualificata come datore di lavoro è tenuta a versare retroattivamente l’intero ammontare dei contributi, sia quelli a carico del datore di lavoro sia quelli a carico del dipendente. Il termine di prescrizione è di cinque anni. Nel caso di contratti pluriennali, ciò può facilmente comportare richieste di contributi arretrati per importi a cinque o sei cifre. Se il patrimonio di una persona giuridica non è sufficiente, gli enti responsabili possono, a determinate condizioni, rispondere personalmente. Se, ad esempio, un falso indipendente non assicurato subisce un infortunio che comporta un’invalidità, il datore di lavoro può essere tenuto a risarcire il danno subìto. Nel diritto del lavoro possono inoltre sorgere ulteriori pretese relative a indennità di ferie, versamento dello stipendio in caso di malattia o infortunio, retribuzione delle ore supplementari e del lavoro al di fuori dell’orario stabilito, nonché eventuali indennità per licenziamento ingiustificato. Anche questi diritti sono soggetti a un termine di prescrizione di cinque anni.
Quali diritti può far valere un falso lavoratore indipendente in caso di riqualificazione del proprio statuto?
Bermejo: Con la riqualificazione, il lavoratore acquisisce retroattivamente tutti i diritti di un dipendente, a condizione che questi non siano prescritti. Nella pratica: versamento retroattivo dei contributi sociali, ferie retribuite di almeno quattro settimane all’anno, pagamento dello stipendio in caso di malattia o infortunio, retribuzione delle ore supplementari e per lavoro al di fuori dell’orario stabilito, eventuale iscrizione retroattiva alla cassa pensioni e tutela legale contro il licenziamento. Viene meno il diritto di revoca in qualsiasi momento previsto dal diritto del mandato. Al suo posto si applicano i termini di preavviso previsti dal contratto di lavoro.
Ha dei consigli per evitare i rischi menzionati?
Bermejo: Prima della stipula del contratto, occorre esaminare attentamente la situazione effettiva alla luce dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza e delle direttive sul salario determinante. Un certificato di iscrizione all’AVS del fornitore di servizi ne attesta unicamente lo statuto generale di lavoratore indipendente, e non lo statuto nell’ambito del rapporto contrattuale effettivo. Qualora permangano dubbi, è consigliabile sottoscrivere le assicurazioni necessarie e, a titolo precauzionale, ridurre gli onorari dell’importo corrispondente ai contributi sociali a carico del salariato, trattenendo tale importo fino a quando non si renda disponibile una valutazione chiara. Inoltre, le condizioni concordate contrattualmente e la prassi effettiva devono essere rese conformi. Infatti, ai fini della valutazione, sono determinanti le circostanze reali e non il testo del contratto.
Ad esempio, chi, nel contratto, qualifica un freelance come indipendente, ma di fatto lo integra nella propria organizzazione aziendale, lo presenta sul sito web dell’azienda, gli fornisce un indirizzo e-mail e biglietti da visita aziendali e gli impartisce istruzioni e orari di lavoro, difficilmente potrà evitare che il rapporto contrattuale venga qualificato come rapporto di lavoro. Infine, è opportuno assegnare i mandati a una persona giuridica con una reale presenza sul mercato. Ciò riduce notevolmente il rischio, poiché si tratta formalmente di un rapporto B2B. Occorre tuttavia prestare attenzione alle società unipersonali: a seconda della loro struttura, questa soluzione potrebbe non essere sufficiente a evitare una riqualificazione.
