"Employer des collaborateurs 'pseudo-indépendants' peut se révéler risqué et coûteux"
Recourir à des collaborateurs freelance semble à première vue simple et flexible, mais dans certaines situations, cela peut coûter très cher aux employeurs, explique l’avocat et spécialiste FSA en droit du travail Oliver Bermejo.
Lorsqu’une collaboration a été formellement conclue sur la base d’un statut d’indépendant, mais que la réalité correspond en fait à celle d’une relation de travail salarié, on parle de «faux travailleur indépendant». Oliver Bermejo détaille les risques et les conséquences potentiellement lourdes pour les entreprises d'une telle situation, et comment les prévenir.
Comment définit-on le pseudo travail indépendant en Suisse? Est-il vrai que ce terme n'est pas défini par la loi?
Oliver Bermejo: Oui, c'est exact, il n'existe pas de définition légale en Suisse. On entend par «fausse-indépendance» une situation dans laquelle une personne, sur la base d’un contrat de droit privé – en pratique, il s’agit le plus souvent d’un contrat de mandat ou d’un contrat d’entreprise –, fournit une prestation de travail à titre de prétendu indépendant, alors qu’elle dépend du mandant sur le plan économique et organisationnel, et n’assume aucun risque entrepreneurial. Ce n’est pas la désignation du contrat qui est déterminante, mais la manière dont la collaboration est effectivement mise en œuvre. Cela correspond à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. Si, lors de l'examen au fond de la relation contractuelle, la caisse de compensation ou un tribunal conclut que les caractéristiques d'un rapport de travail prédominent, la relation contractuelle est requalifiée.
Pourquoi cette distinction peut-elle parfois être difficile à établir pour les entreprises?
Bermejo: Il peut se révéler difficile dans la pratique de procéder à des clarifications juridiquement sûres à l’avance en raison de la diversité des situations rencontrées dans la vie économique, même si des aides à l’orientation telles que les directives sur le salaire déterminant existent. La distinction est particulièrement délicate dans le cas des activités de conseil, d’autant plus que le droit des mandats (à l’instar du contrat de travail) prévoit une certaine subordination hiérarchique du mandataire ou du salarié. Dans de tels cas, les critères de distinction essentiels sont le degré de subordination hiérarchique ainsi que le niveau d’intégration dans l’organisation du travail du mandant.
Quels sont les risques encourus par un employeur en cas de recours au faux travail indépendant?
Bermejo: Le risque financier peut être considérable. En matière de sécurité sociale, la partie qualifiée d’employeur est redevable rétroactivement de l’ensemble des cotisations, tant celles de l’employeur que celles du salarié. Le délai de prescription est de cinq ans. Dans le cas de contrats s’étendant sur plusieurs années, cela peut facilement entraîner des rappels de cotisations à cinq ou six chiffres. Si les actifs d’une personne morale ne suffisent pas, les organes responsables peuvent, sous certaines conditions, personnellement responsables. Si un faux indépendant non assuré subit par exemple un accident entraînant une invalidité, l’employeur peut être tenu de réparer le préjudice subi. En droit du travail, des créances supplémentaires peuvent naître au titre des indemnités de vacances, du maintien du salaire en cas de maladie ou d’accident, des indemnités pour heures supplémentaires et travail en dehors des heures normales, ainsi que d’éventuelles indemnités pour licenciement abusif. Ces droits sont également soumis à un délai de prescription de cinq ans.
Quels droits un faux indépendant peut-il faire valoir s’il obtient une requalification de son statut?
Bermejo: Avec la requalification, la personne acquiert rétroactivement tous les droits d’un salarié, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas prescrits. Concrètement: paiement rétroactif des cotisations sociales, congés payés d’au moins quatre semaines par an, maintien du salaire en cas de maladie ou d’accident, indemnisation des heures supplémentaires et du travail en dehors des heures normales, éventuellement une affiliation rétroactive à la caisse de pension ainsi que la protection légale contre le licenciement. Le droit de résiliation à tout moment prévu par le droit des mandats est supprimé. À la place, ce sont les délais de préavis prévus par le contrat de travail qui s’appliquent.
Avez-vous des conseils pour éviter les risques évoqués?
Bermejo: Avant la conclusion du contrat, il convient d’examiner attentivement la situation concrète à l’aune des critères développés par la jurisprudence et les directives relatives au salaire déterminant. Une attestation d’affiliation à l’AVS du prestataire de services prouve uniquement son statut général d’indépendant, mais pas son statut dans le cadre de la relation contractuelle concrète. En cas de doutes persistants, il est recommandé de souscrire les assurances nécessaires et, par mesure de précaution, de réduire les honoraires du montant correspondant aux cotisations sociales à la charge du salarié et de retenir ce montant jusqu’à ce qu’une évaluation claire soit disponible. En outre, les conditions convenues contractuellement et la pratique effective doivent être mises en conformité. En effet, ce sont les circonstances effectives qui sont déterminantes pour l'évaluation, et non le texte du contrat.
Par exemple, celui qui qualifie contractuellement un freelance d’indépendant, mais l’intègre de fait dans sa propre organisation d’entreprise, le mentionne sur le site web de l’entreprise, lui fournit une adresse e-mail et des cartes de visite de l’entreprise et le soumet à des instructions ainsi qu’à des horaires de travail, ne pourra guère empêcher que la relation contractuelle soit qualifiée de relation de travail. Enfin, il convient d’attribuer les mandats à une personne morale disposant d’une véritable présence sur le marché. Cela réduit considérablement le risque, car il s’agit formellement d’une relation B2B. La prudence est toutefois de mise avec les sociétés unipersonnelles: selon leur structure, cette solution peut ne pas suffire à éviter une requalification.
