"Scheinselbstständige Mitarbeitende können für Unternehmen riskant und teuer werden"
Die Zusammenarbeit mit Freelancern erscheint prima vista unkompliziert und flexibel. In gewissen Situationen kann sie für Unternehmen jedoch erhebliche Kosten verursachen, erklärt Oliver Bermejo, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht.
Eine Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Zusammenarbeit formell zwar auf selbstständiger Basis vereinbart wurde, die gelebte Realität jedoch derjenigen eines Anstellungsverhältnisses entspricht. Oliver Bermejo beleuchtet die folgenschweren Risiken für Unternehmen und zeigt auf, wie sich diese vermeiden lassen.
Wie wird Scheinselbstständigkeit in der Schweiz definiert?
Oliver Bermejo: Mit Scheinselbstständigkeit bezeichnet man eine Situation, in der jemand auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags – in der Praxis meist eines Auftrags- oder Werkvertrags – als vermeintlich selbstständig Erwerbender eine persönliche Arbeitsleistung erbringt, obwohl er wirtschaftlich und organisatorisch von der Auftraggeberin abhängig ist und kein Unternehmerrisiko trägt. Nicht die Bezeichnung des Vertrags ist massgebend, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird. Dies entspricht der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Gelangt eine Ausgleichskasse oder ein Gericht bei der Prüfung zum Schluss, dass die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses überwiegen, wird das Vertragsverhältnis entsprechend umqualifiziert.
Warum kann diese Unterscheidung für Unternehmen schwierig sein?
Bermejo: Aufgrund der Vielfalt der im Wirtschaftsleben anzutreffenden Situationen ist es oft schwierig, bereits im Voraus eine rechtssichere Beurteilung vorzunehmen, auch wenn Orientierungshilfen wie die Wegleitung über den massgebenden Lohn existieren. Besonders anspruchsvoll ist die Abgrenzung bei Beratungstätigkeiten. Denn auch das Auftragsrecht kennt – ähnlich wie das Arbeitsrecht – eine gewisse Weisungsgebundenheit. Entscheidend sind in solchen Fällen insbesondere der Grad der Weisungsgebundenheit sowie die Einbindung in die Arbeitsorganisation der Auftraggeberin.
Welche Risiken bestehen für Unternehmen bei Scheinselbstständigkeit?
Bermejo: Das finanzielle Risiko kann erheblich sein. Sozialversicherungsrechtlich schuldet die als Arbeitgeberin qualifizierte Partei rückwirkend sämtliche Beiträge, sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil. Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre. Bei langjährigen Vertragsverhältnissen können so schnell Nachforderungen in fünf- oder sogar sechsstelliger Höhe entstehen. Reichen die Aktiven einer juristischen Person nicht aus, haften die verantwortlichen Organe persönlich. Erleidet ein nicht versicherter Scheinselbstständiger beispielsweise einen Unfall mit Invaliditätsfolge, kann die Arbeitgeberin schadenersatzpflichtig werden. Hinzu kommen mögliche Nachforderungen für Ferienentschädigungen, Lohnfortzahlungen bei Krankheit oder Unfall, Überstunden- und Überzeitentschädigungen sowie gegebenenfalls Entschädigungen wegen missbräuchlicher Kündigung.
Welche Rechte hat eine scheinselbstständige Person nach einer Umqualifizierung?
Bermejo: Mit der Umqualifizierung erwirbt die betroffene Person rückwirkend sämtliche Rechte eines Arbeitnehmers, soweit diese nicht verjährt sind. Dazu gehören insbesondere die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, bezahlte Ferien von mindestens vier Wochen pro Jahr, Lohnfortzahlung bei Krankheit oder Unfall, Entschädigungen für Überstunden und Überzeit, gegebenenfalls ein rückwirkender Anschluss an die Pensionskasse sowie der gesetzliche Kündigungsschutz. Das jederzeitige Kündigungsrecht des Auftragsrechts entfällt. Stattdessen gelten die arbeitsvertraglichen Kündigungsfristen.
Haben Sie Tipps, wie Unternehmen die genannten Risiken vermeiden können?
Bermejo: Vor Vertragsabschluss sollten die konkreten Verhältnisse anhand der von der Rechtsprechung und den Behörden entwickelten Kriterien sorgfältig geprüft werden. Eine AHV-Anschlussbestätigung bestätigt lediglich die generelle Selbstständigkeit einer Person, sagt jedoch nichts über ihren Status innerhalb eines konkreten Vertragsverhältnisses aus. Bei verbleibenden Zweifeln empfiehlt es sich, die erforderlichen Versicherungen abzuschliessen und die vertraglich vereinbarten Bedingungen mit der tatsächlich gelebten Praxis in Einklang zu bringen. Entscheidend sind nämlich die effektiven Gegebenheiten und nicht der Wortlaut des Vertrags.
Wer beispielsweise einen Freelancer vertraglich als selbstständig bezeichnet, ihn aber faktisch in die eigene Betriebsorganisation eingliedert, auf der Unternehmenswebsite aufführt, mit einer Firmen-E-Mail-Adresse und Visitenkarten ausstattet sowie an Arbeitszeiten und Weisungen bindet, wird kaum verhindern können, dass die Zusammenarbeit als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird. Zudem empfiehlt es sich, Aufträge an juristische Personen mit echtem Marktauftritt zu vergeben. Dadurch wird das Risiko reduziert, da es sich formell um ein B2B-Verhältnis handelt. Vorsicht ist allerdings bei Einpersonen-Gesellschaften geboten: Je nach Ausgestaltung schützt auch diese Konstruktion nicht zwingend vor einer Umqualifizierung.
